读《数字经济背景下「NFT」的法律属性与风险治理》！

2023 年 5 月 15 日，最高人民检察院官网理论研究栏目刊发文章《数字经济背景下「NFT」的法律属性与风险治理》（以下简称 NFT 文），引起 NFT 产业相关人士高度关注。

2022 年 4 月，中国互联网金融协会、中国银行业协会与中国证券业协会关于 NFT 防范相关金融风险的倡议中，在强调存在炒作、洗钱、非法金融活动等风险隐患的同时，也肯定了 NFT 作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值。

2022 年 6 月，上海市发布的《上海市数字经济发展「十四五」规划》明确提出「支持龙头企业探索 NFT（非同质化代币）交易平台建设，研究推动 NFT 等资产数字化、数字 IP 全球化流通、数字确权保护等相关业态在上海先行先试」，以及「发展区块链商业模式，着力发展区块链开源平台、NFT 等商业模式，加速探索虚拟数字资产、艺术品、知识产权、游戏等领域的数字化转型与数字科技应用。」

最近两年以来，境内外都有一系列 NFT 相关案件进入司法领域，结合上述文件的相关规定，可以说关于 NFT 技术技术及其应用基本价值已经获得了政策与司法层面的充分肯定，这可能是我们读《数字经济背景下「NFT」的法律属性与风险治理》的基本基础。

元宇宙是基于跨生态、跨平台而实现虚拟现实、增强现实与传统物理现实的融合，数字内容 / 文化创意是实现这种融合的核心要素与桥樑。NFT 产品是对数据资源、算法及数字产品或服务等数字内容进行特定化的技术工具，在数字经济发展或元宇宙应用中意义重大。

NFT 产品本质上属于一种数据资源处理和应用工具。从特定元数据来看，可能构成具有权利许可特征的数字作品，相当于数据处理中的数据；从 NFT 技术协议来看，构成元数据进行特定化处理的数字产品，相当于数据处理中的算法；从 NFT 产品相关数据、协议算法、内容权益等应用权益来看，构成具有使用价值的数字物品，体现了对数据处理的业务逻辑；从 NFT 产品中相关权益相关要素流通来看，构成具有交易价值的数字资产，体现了数据处理中的交易逻辑。

NFT 产品与数字物品、数字资产、数字作品、数字作品相关概念密切相关。要言之，数字内容（数字物品、数字资产）以 NFT 产品（数字产品、数字作品）为载体，成为数字经济条件下元宇宙应用中产品或服务应用的技术工具。

NFT 文从不同层面对 NFT 相关法律问题进行了探讨，但我们发现对其中有些问题的看法与该文并不尽相同。以下我们以加粗部分内容形式引用 NFT 文原文，并对其进行简要理解。

1、「数字藏品，是指以区块链技术为支撑，对应特定的作品、艺术品、出版物生成的唯一数字凭证，在保护其数字版权的基础上，实现真实可信的数字化发行、购买、收藏和使用，其核心价值在于数字内容的资产化。」

我们认为，目前为止「数字藏品」本身并不是一个法律概念，至今我们未见有法律文件对此进行定义，上文我们列举的中国互联网金融协会等三大协会关于 NFT 应用金融风险的行业倡议，以及上海市数字经济十四五规划中，都没有称数字藏品而是直接称 NFT。而 NFT 即 Non-Fungible Token，即其本质是一种 Token，而 NFT 产品则是该 Token 与相应元数据结合而形成具有特定应用权益的产品，英文中一般用 NFTs 来指代。

如何理解「对应特定作品、艺术品、出版物而生成的唯一数字凭证」？对于 NFT 产品来说，并非必须对应特定作品、艺术品、出版物，NFT 产品核心在于其对数字内容或数字权益的特定化，从逻辑上说，某个线上或线下特定物品或特定智能合约调用权益，都可以成为 NFT 产品所对应权益，而并非只能对应特定作品、艺术品或出版物。

关于「保护数字版权」，我们已经看到一些 NFT 产品，其并不以保护数字版权为目的，比如一些遵守 CC0 协议的产品。因此可以说，保护其数字版权也并非是 NFT 产品的核心特征。

那么从法律性质上如何界定数字藏品或 NFT 产品呢？我们看到在数字经济伙伴关系协定（Digital Economy Partnership Agreement，DEPA）中，有关于数字产品的定义，数字产品是指计算机程序、文本、视频、图像、录音或其他数字编码的产品，为商业销售或分销而生产，并可通过电子方式传输（digital product means a computer programme, text, video, image, sound recording or other product that is digitally encoded, produced for commercial sale or distribution, and that can be transmitted electronically）。我们可以看出，NFT 产品是符合数字产品的特征的，可以认为，NFT 产品是应用于区块链技术的数字产品。

NFT 产品的核心价值是不是数字内容的资产化呢？如果强调资产化是其首要属性，由于传统语境下「资产」概念一般是与交易尤其是金融交易相联系，会淡化 NFT 产品的使用价值功能。NFT 产品首先应当是数字内容的商品化产品化，在这个意义上能够进行自由流通则构成资产，即 NFT 产品首先是具有一定使用价值，其资产化是构建在其使用价值逻辑基础上。认识和强调这一点对于业界或监管层都非常重要。

2、「数字藏品平台以『数字出版物 + 区块链』为体系而搭建，其中区块链技术的价值在于确权并保证藏品的唯一数字凭证不被篡改，是数字藏品权利价值的根本技术保障」

关于出版物，《出版物市场管理规定》中所称出版物，是指图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物。从监管角度来理解，是经营性出版单位对相关内容的出版活动。那么数字藏品平台是不是以「数字出版物 + 区块链」为体系而搭建呢？所有特定化的数字内容都是数字出版物吗？

目前多数业界共识是，数字藏品是基于区块链技术对数字内容特定化达到确权目的。数字藏品中基于区块链技术特定化的数字内容，网络用户制作、发布、传播和利用的数字内容在遵守网络安全法、数据安全法和个人信息保护法以及互联网信息内容生态治理等相关内容规范要求的前提下，并没有也不需要经过出版单位另行进行出版操作。因此从这个意义上来说，称数字藏品平台以数字出版物 + 区块链为体系搭建并不太准确。

3、「数字作品 NFT 交易中涉及四类主体：著作权人、铸造者、平台和购买者。其中，著作权人和铸造者可能出现身份重合，这也是维系交易的最理想状态。但当著作权人和铸造者身份不重合时，平台的著作权合规治理就尤为重要。」

从逻辑上说，数字作品 NFT 铸造、发行和交易并非必须经过目前所称的数字藏品平台，用户只要基于 NFT 技术协议即可铸造；反过来，同一个平台上通常也会有许多不同的 NFT 技术协议甚至基于不同的区块链运行底层。因此从这个意义来说，平台并非是 NFT 产品发行和交易的必需要素，我们已经在境内外一些应用场景中看到相关实例，比如无聊猿本身，平台并非是必需要素。

在铸造 NFT 产品时，铸造人需要获得数字作品著作权许可这是自然的，但是也有两种情况需要注意，一是有些作品本身已经过了著作权保护期，这种情况下也就不存在需要特别治理的问题；二是除了获得著作权许可，有时候还需要遵守其他民事法律规定，甚至还需要遵守其他一些法律要求，比如曾经有人计划将某版人民币设计图样铸造成 NFT 产品，则这其中就不仅涉及著作权，还涉及肖像权以及人民币图样管理规定等。

「当著作权人和铸造者身份不重合时，平台的著作权合规治理就尤为重要」，我们认为平台著作权合规治理是针对所有 NFT 产品铸造发行和交易的，当著作权人和铸造者身份重合时，同样需要对其进行著作权审查，其履行程序与不重合时并无实质区别，有时候甚至比不重合时更容易出现侵权风险。

4、「数字作品 NFT 交易中的『版税』，是作品载体的购买者支付给未必是真正著作权人的数字作品铸造者，支付的前提是转售，违背了首次销售权利用尽原则。比较法上看，这种『版税』更接近于追续权，而后者在我国立法中并无规定，缺乏法律依据。追续权的智能合约创设，系法外设权，严重破坏了交易的平衡性与公正性。因此，被内嵌在智能合约中的『版税』分成机制，不具备法律效力，平台应在智能合约中剔除此类条款。」

由于 NFT 产品本身具有类似于传统物权某些特征，发行方基于 NFT 技术协议赋予用户享有对该数字作品副本的控制权，与传统用户对纸质书本的控制权有一定的相似，因此对于销售可适用知识产权首次销售权利用尽原则。

而对于目前出现一些交易模式中，原著作权人可获得 NFT 产品后续交易一定比例的分润，很多平台并未规定是版税。就算是版税，是否用权利用尽来解释也是值得商榷的。传统版权的交易与授权，是基于传统有形载体的控制与作品传播规律的，但是数字条件下，一方面作品的传播中可能会产生后续创作和改编问题，那么此时给原创作者分润是应有之意，另一方面即便是原有物品再交易，逻辑上说原创作者仍然有权以后续传播和分润的形式来获得相应版权收益，而不仅仅只能采取传统的一次性买断的形式来实现收益。

5、「NFT 的技术架构只是禁止不特定第三人擅自篡改记载于区块链上的 NFT，但是没有办法限制运营商或者其他第三人篡改、删除或者破坏存储于数据库中的数字资产；同样，持有人也无法禁止不特定第三人访问、复制或者传播 NFT 所映射的数字资产」。

这种理解是欠妥的。按照 NFT 技术协议和社区共识，虽然目前很多 NFT 产品的元数据确实存储于发行方自身服务器或平台服务器等中心化服务器，但并不等于发行方或运营商可以随意篡改删除或破坏 NFT 产品相应元数据。

「持有人也无法禁止不特定第三人访问、复制或者传播 NFT 所映射的数字资产」，这可能仅仅是针对目前一些平台上发行的某些数字艺术品的模式而言，事实上 NFT 产品应用模式决不仅仅是这种「数字艺术品」模式（比如可发行 NFT 音乐作品时其不持有 NFT 产品的人可能就无法欣赏该作品）；持有人要禁止第三人访问、复制或传播 NFT 所映射的数字资产，技术上并非难事，这主要需要根据 NFT 技术协议特征和不同应用场景要求而定。

6、「在财产权视角下，消费者对其所购买的 NFT 数字资产享有的并非民法意义上的所有权，消费者也不能禁止他人对 NFT 所映射的数字资产进行访问、复制或者传播。消费者所享有的，只是一项禁止他人擅自篡改记载在区块链上的 NFT 之归属的排他权。正如登姆塞茨所述，权利的价值决定了所交换的物品的价值。NFT 数字资产所面临的最大风险在于，NFT 存储在不可篡改的区块链上，但是 NFT 所映射的数字资产却存在被篡改、删除或者破坏的风险，此时，消费者即便享有 NFT 上的排他权，这一权利的价值也将十分有限。」

这种理解对 NFT 产品的认识是非常浅显的。且不说有些 NFT 产品其元数据也是存储在区块链上的，如上所述，NFT 产品其本质特征在于基于特定元数据而享有的特定权益，其与特定元数据有关，但相同元数据也可能享有不同的权益。另外，基于技术协议要求，逻辑上元数据是不能随意更改的更不用说删除了。

NFT 数字资产是否与传统物权视角下的所有权有类似之处？上文提到其适用知识产权权利用尽原则，似乎与知识产权的传统物权载体又有类似之处，但上述表述又否定具有物权类似权利。我们认为，基于可信区块链基础之上的 NFT 产品，基于其共识机制与密码学原理，用户享有对该 NFT 的控制权，该 NFT 本质上是某种资源使用权，且可流通可转让，从这个意义上来说，与民法意义上的所有权是非常类似的，与传统的物权相比其主要区别在于可编程可设计，因此我们可称之为社会化的「物」。

撰文：张烽，万商天勤律师事务所合伙人